Jueves, 25 Febrero 2010 08:57

Eficacia en la ejecución judicial dineraria y firma electrónica reconocida del Secretario judicial

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Adjuntamos este artículo sobre la firma electrónica, de extrema actualidad en las fechas que corren. Os recomendamos su lectura.



EFICACIA EN LA EJECUCIÓN JUDICIAL DINERARIA Y FIRMA ELECTRÓNICA RECONOCIDA DEL SECRETARIO JUDICIAL

Antonio Gutiérrez Cardenete
Secretario Judicial

La eficacia es la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera.

En la ejecución judicial civil y mercantil, el efecto deseado o esperado es la completa satisfacción del acreedor ejecutante (artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - en adelante LEC-).

En la ejecución dineraria, dicha satisfacción se traduce en la exacción forzosa en virtud de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida (artículo 571 LEC).

La cantidad de dinero líquida viene expresada en la resolución que despacha la ejecución en varios conceptos: principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de esta (artículo 575.1 LEC).

Los anteriores conceptos enmarcan una actuación procesal que, tras la Ley 13/2009 de 23 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la oficina judicial (en adelante LNOJ), reside en la figura del Secretario Judicial (párrafo 14º de la parte IV del preámbulo de la LNOJ).

La demanda de ejecución dineraria implica, salvo en los casos de condena en rebeldía y los de pura insolvencia, una actitud renuente al pago del deudor, toda vez que es conocedor de la existencia de un título (judicial o extrajudicial) que le obliga al pago de dicha cantidad:

En el caso de los títulos judiciales, es conocedor porque se le ha notificado la resolución de condena, habiendo transcurrido el plazo de gracia de 20 días contemplado en el artículo 548 LEC.

En el caso de los títulos no judiciales, porque ha mediado el previo requerimiento fehaciente judicial o extrajudicial prevenido en el artículo 581 LEC.

Consecuentemente, la actividad del Secretario Judicial debe ir dirigida a remover eficazmente aquellos obstáculos que impidan la completa satisfacción del acreedor ejecutante. En un mundo en el que el tiempo se ha convertido en un bien escaso, y en consecuencia valioso, la eficacia ejecutiva se traduce en la capacidad de obtener la satisfacción del acreedor en el menor tiempo posible mediante un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE).

La rapidez en la satisfacción de la tutela ejecutiva dineraria está ligada al éxito en el hallazgo en el patrimonio del ejecutado de saldos dinerarios inmediatamente realizables, porque evita la entrada en la vía de realización forzosa de otros bienes distintos al dinero, cuyo proceso de conversión a líquido entraña nuevos trámites.

En defecto de pacto entre las partes, el criterio legal en el orden de practicar los embargos es el de la mayor facilidad de su enajenación y el de menor onerosidad para el ejecutado (artículo 592 LEC), y por ello el primer bien al que se acude en el orden de los embargo es el dinero o cuentas corrientes de cualquier clase.

Un deudor renuente al pago no suele hacer una relación de sus haberes dinerarios en los términos del artículo 589 LEC, siendo mucho más frecuente la solicitud de averiguación patrimonial contenida en el artículo 590 LEC.

Es en éste ámbito donde las modificaciones operadas por la LNOJ 19/2009 de 23 de noviembre, unidas a la eficacia de la firma electrónica en el marco de la Ley de 19 de diciembre de 2003 (en adelante LFE), pueden transformar y simplificar el proceso de ejecución dineraria:

Hasta la fecha, en defecto de específica designación por el ejecutante o del ejecutado (artículo 589 LEC), el hallazgo y traba del dinero del ejecutado sólo se hacía posible previa indagación en la base de datos de la Agencia Tributaria. Sin embargo, este sistema de averiguación no es eficiente: los datos suministrados por Hacienda no son datos actuales, sino referidos a un período de comprobación tributaria. Quien esté familiarizado con su uso conoce que la información bancaria proporcionada por Hacienda, está desfasada en muchos casos ya que si, por ejemplo, en 2010, estamos obteniendo datos bancarios referidos a 2008, es posible que la cuenta que aparece activa y con saldo, esté hoy cancelada o con saldo negativo. En cualquier caso, este tipo de averiguación sólo resulta un indicio ya que siempre es posible la cancelación y la apertura de nuevas cuentas, que no serán detectadas por Hacienda hasta el siguiente período impositivo, y cuyos datos no serán conocidos por el juzgado.

Si es ineficiente, por incompleto y no actualizado, el actual sistema de indagación de saldos, lo es aún más el actual sistema de retención, ya que seguimos anclados en la libranza de los requerimientos a las entidades financieras mediante correo tradicional, sistema que presenta tres graves inconvenientes (al margen del coste intrínseco del papel generado):

1º El mayor trabajo de la oficina judicial en la confección del correo y su ensobrado.

2º La mayor tardanza en el envío y la constancia del acuse de recibo, a la que se une la de la de la devolución por el mismo cauce.

3º La diversidad de formatos de respuesta de la entidad financiera hace difícil sistematizar y tratar dichos datos.

Pues bien, tras la reforma procesal operada por la LNOJ 13/2009, es el momento de apostar por las nuevas tecnologías en la retención de saldos dinerarios:


Analizaremos en primer lugar su marco normativo para posteriormente proponer medios técnicos y prácticos de implantación.



En primer lugar, la reforma ha reforzado el papel del Secretario Judicial en este ámbito:

El artículo 551.3.LEC dispone que el decreto subsiguiente a la orden general de ejecución contendrá:1º las medidas ejecutivas concretas que resultaren procedentes, incluido si fuera posible el embargo de bienes, 2º las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado que procedan, conforme a lo previsto en los artículos 589 y 590 de esta ley.

Así, debemos entender que el requerimiento de retención dineraria es una medida mixta: por un lado indaga la existencia de saldos dinerarios, y de existir acuerda su simultánea retención, y ello lo ratifica el artículo 588.2 LEC al señalar que, aunque no conste su efectiva existencia (en relación al párrafo 1), podrán embargarse los depósitos bancarios y los saldos favorables que arrojaren las cuentas abiertas en entidades de crédito, siempre que en razón del título ejecutivo se determine por el Secretario judicial una cantidad como límite máximo. De lo que exceda de ese límite podrá el ejecutado disponer libremente.

El artículo 590 LEC dispone igualmente que el Secretario Judicial podrá acordar mediante diligencia de ordenación, dirigirse a entidades financieras para que faciliten la relación de bienes o derechos de los que tengan constancia. En este sentido, debemos entender que acudirá a la diligencia de ordenación cuando tal averiguación se acuerde en un momento posterior al del decreto que desarrolla la orden general de ejecución.

Es llamativo que tras la reforma no ha variado el requisito de que el ejecutante deba expresar sucintamente las razones por las que estime que la entidad de que se trate dispone de información sobre el patrimonio del ejecutado: en la práctica no se está justificando en la demanda ni exigiendo para la indagación de saldos dinerarios en entidades financieras, ya que per se cualquier entidad financiera puede albergar estos activos.

Igualmente el deber de colaboración ha sido reformado para ser referido al Secretario Judicial en al artículo 591 LEC, sin más limitaciones que imponen el respeto a los derechos fundamentales y las que para determinados casos expresamente impongan las leyes. En el caso de que se alegados tales impedimentos (o de que simplemente se incumpla el requerimiento), el Secretario Judicial dará cuenta al Tribunal, que podrá imponer multas coercitivas periódicas a quienes injustificadamente no presten la colaboración requerida.

Finalmente, el artículo 621.2 LEC dispone que cuando se embarguen saldos favorables en cuentas de cualquier clase abiertas en entidades de crédito, ahorro o financiación, el Secretario judicial responsable de la ejecución enviará a la entidad orden de retención de las concretas cantidades que sean embargadas o con el límite máximo a que se refiere el apartado 2º del artículo 588. Esta orden podrá ser diligenciada por el procurador de la parte ejecutante. La entidad requerida deberá cumplimentarla en el mismo momento de su presentación, expidiendo recibo acreditativo de la recepción de la orden en el que hará constar las cantidades que el ejecutado, en ese instante, dispusiere en tal entidad. Dicho recibo se entregará en ese acto al procurador de la parte ejecutante que haya asumido su diligenciamiento; de no ser así, se remitirá directamente al órgano de la ejecución por el medio más rápido posible.

En este artículo encontramos un mecanismo que refuerza el nivel de cooperación de la entidad depositaria del saldo dinerario, toda vez que implica inmediatez en la respuesta y rapidez del medio usado para contestar el requerimiento del Secretario judicial.

En este momento corresponde pues analizar el precepto que fundamenta la posibilidad de apostar en la orden de retención por el uso de las nuevas tecnologías: el artículo 162 LEC.

Hasta la fecha, es muy reducido el ámbito el número de notificaciones judiciales telemáticas, y la razón es que los requisitos formales son muy rigurosos:

1º Garantía de la autenticidad de la comunicación y de su contenido.

2º Fehaciencia de la emisión y recepción íntegras, y del momento en que se hicieron.

Estos requisitos ya han tenido un campo de pruebas en el entorno de notificaciones y traslados LEXNET implantado por el Real Decreto 84/2007, de 26 de enero. Sin embargo, la autenticidad de que una notificación proviene del Secretario Judicial (o del funcionario del cuerpo de auxilio judicial habilitado por él en virtud del artículo 152.1.1ºLEC) no viene dada por la firma electrónica del documento, sino porque se trata de un entorno seguro con usuarios limitados creados bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia: en consecuencia, el procurador que recibe en su buzón Lexnet una notificación con la firma electrónica “Lexnet” incorporada por el Secretario Judicial, no deduce de la propia firma electrónica que es Secretario Judicial, sino porque la recibe en un entorno (Lexnet) que le asegura que es un usuario autorizado por el Ministerio de Justicia.

Es en este punto donde se halla la gran diferencia entre una firma electrónica que se limita a reconocer la identidad (el nuevo DNI electrónico incorpora ya una), y aquella otra que además acredita la condición del firmante como Secretario Judicial.

En este punto, es necesario remitirse a la excelente ponencia de la compañera Dª. Isabel Valcarce Codes: “la firma electrónica, solución o problema” , en el mismo se hace una clarísima exposición de la diferencia entre la firma electrónica, firma electrónica avanzada y firma electrónica reconocida, y su aplicación en el ámbito de la Fe Pública Judicial.

Sin entrar en planteamientos tocantes a la Fe Pública Judicial , lo cierto es que para alcanzar un sistema eficiente de libramiento de órdenes de retención de saldos, es preciso que se dote al Secretario Judicial de una firma electrónica que específicamente reconozca tal cargo público (artículo 13.3 y 13.4 de la LFE), porque será las condiciones de autenticidad de la comunicación y del contenido no pueden ser aseguradas por el entorno. Esto es, si el Secretario Judicial firma un correo electrónico dirigido al Banco X, el responsable de ese banco no puede deducir del entorno (Internet) que quien envía ese mensaje firmado sea una autoridad con competencia para compelerle a la cooperación. Es mas, en un entorno tan inseguro como Internet se hace precisa la garantía absoluta de que si el Banco X proporciona datos bancarios de un ciudadano lo haga a quien acredite la condición de Secretario Judicial, en virtud de una firma con certificado reconocido por el Ministerio de Justicia, quien como prestador del servicio, conforme al artículo 18 c y d LFE tendría la obligación de :
- Mantener un directorio actualizado de certificados en el que se indicarán los certificados expedidos y si están vigentes o si su vigencia ha sido suspendida o extinguida. La integridad del directorio se protegerá mediante la utilización de los mecanismos de seguridad adecuados.
- Garantizar la disponibilidad de un servicio de consulta sobre la vigencia de los certificados rápido y seguro.
De este modo el receptor de una orden telemática de retención de saldos podría comprobar inmediatamente que el firmante de la misma tiene la condición de Secretario Judicial.
La reforma operada en el artículo 162.1-párrafos 3º y 4ºLEC por la LNOJ ha reforzado enormemente la potencialidad de este sistema al disponer su nueva redacción que, en cualquier caso, cuando constando la correcta remisión del acto de comunicación por dichos medios técnicos, salvo los practicados a través de los servicios de notificaciones organizados por los colegios de procuradores, transcurrieran tres días, sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada legalmente desplegando plenamente sus efectos.
Se exceptuarán aquellos supuestos en que el destinatario justifique la falta de acceso al sistema de notificaciones durante ese periodo. Si la falta de acceso se debiera a causas técnicas, y estas persistiesen en el momento de ponerlas en conocimiento, el acto de comunicación se practicará mediante entrega de copia de la resolución. En cualquier caso la notificación se entenderá válidamente recibida en el momento en que conste la posibilidad de acceso al sistema.
Hemos analizado el marco legal en que se verificaría la orden telemática de retención de saldos dinerarios, y ahora procede analizar su puesta en práctica:
Cualquier proceso de cambio tecnológico necesita de la implicación de los agentes destinatarios de esa tecnología. El impulso, en el presente caso, debe corresponden al Ministerio de Justicia en una doble faceta:
1ª La dotación de la infraestructura tecnológica necesaria como prestador de servicios de certificación al Cuerpo de Secretarios Judiciales, dotándoles de una firma electrónica que reconozca su carácter de autoridad.
2ª La adecuada información institucional y pública a los destinatarios de esta nueva tecnología.
En esta segunda faceta, se hace necesaria la obtención de canales de comunicación con las entidades financieras destinatarias de una orden telemática de retención. En España, la institución idónea para gestionar de manera coordinada este cambio tecnológico en relación a las entidades financieras y de crédito es el Banco de España , a través del cual podría obtenerse una relación actualizada de todas las entidades autorizadas para operar en España, así como la dirección electrónica receptora en cada entidad de dichas órdenes (por ejemplo, el departamento jurídico del banco X). En cualquier caso, por la ya dilatada experiencia de este sector en banca electrónica, la inmensa mayoría de las entidades hacen públicas direcciones de correo electrónico, a las que podría remitirse una orden telemática de retención. De este modo su puede confeccionar un directorio actualizado de direcciones electrónicas de entidades financieras.
Cabe extender esta coordinación al ámbito de las Administraciones Públicas en cuanto pueden tener reconocidos saldos a favor del ejecutado tales como subvenciones, ayudas o devoluciones tributarias, existiendo registros telemáticos implantados en el ámbito de la Administración Central, en las autonómicas y en entidades locales (artículo 41 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos).
Por otro lado, la generalidad de los órganos de la Administración de Justicia tienen acceso a Internet, así como a un programa de correo electrónico capacitado para incorporar firma electrónica al mensaje, así como una o varias direcciones corporativas de correo electrónico.
Dicho programa se configuraría de modo que existiesen los siguientes buzones:
1.-Buzón de borradores: recogería los mensajes (órdenes de retención) elaborados por la oficina judicial, listos para que el Secretario Judicial incorpora su firma electrónica reconocida.
2.-Buzón de enviados: recogería un histórico de mensajes (órdenes de retención) firmados y enviados.
3.-Buzón de entrada: en este apartado pueden crearse “apartados de correo” según el tipo de respuesta, así por ejemplo:
3.a) Buzón de entrada de saldos retenidos.
3.b) Buzón de entrada de respuesta negativa (ausencia de cuenta o cuenta cancelada).
3.c) Buzón de entrada de cuentas sin saldo actual, pero activas.
Al enviar la orden de retención firmada por el Secretario judicial, se estaría remitiendo simultáneamente a todas las entidades financieras, con la opción de que permite incorporar al mensaje un acuse de recibo automático, cuando éste es abierto por el destinatario (siendo aplicable en cualquier caso el plazo de tres días prevenido en el artículo 162.1.3º LEC).
Recibida la orden telemática de retención, la entidad financiera, de acuerdo al artículo 621.2 LEC y a las instrucciones de la propia orden, deberá cumplimentarla en el mismo momento de su presentación.
La orden de retención telemática tendrá como contenido mínimo:
-La oficina judicial que ordena la retención, expresando su dirección postal y telefónica.
-El procedimiento en el que se ha acordado una orden de retención de saldos dinerarios.
-Los apellidos, nombre y documento de identidad del titular de los saldos.
-La cantidad máxima a retener (artículo 588.2 LEC).
-La información legal relativa al deber de cooperación general del artículo 590 LEC, y la particular relativa al deber de la entidad depositaria de saldos del artículo 621 LEC.
-incorporará anexos tres formularios cada uno con un buzón de destino distinto, en función del tipo de respuesta (con referencia al expediente judicial y al titular de la cuenta):
a) Saldo retenido, indicando la cuantía, y hallándose a la espera de recibir orden de transferencia a la cuenta de consignaciones y depósitos, o de alzamiento de la traba. Acompañará movimientos de la cuenta del último mes.
b) Cuenta abierta, pero sin saldo o saldo negativo, anexando los movimientos del último mes.
c) Sin cuenta, o con cuenta/s cancelada/s.
De esta manera, desde la oficina judicial se puede hacer un tratamiento de datos rápido y homogéneo ya que sabremos con antelación cuáles órdenes han dado fruto y cuales han sido negativas.
La utilidad de que la entidad remita los movimientos bancarios es doble:
-Respecto a las cuentas sin saldo, o con saldo negativo pueden revelar si se trata de una situación temporal o por el contrario, es posible que pueda recuperar saldo . Además puede proporcionar información útil sobre movimientos hechos en fraude de acreedores.
-Respecto a las cuentas con saldo, pueden revelar que los únicos ingresos procedan de sueldo, salario o pensión, en cuyo caso deberá procederse en los términos de los artículos 607 y 608 LEC.
En mi opinión, la respuesta a la orden telemática de retención debería incorporar bien la firma electrónica corporativa de la entidad receptora, bien de la persona física autorizada por la misma. Sin embargo, para el remoto caso de que la entidad no disponga de ese recurso, deberá informarse al receptor de la obligación de remitir simultáneamente el formulario adelantado por correo electrónico sin firma digital y por correo ordinario, incorporando firma, sello, marca o impronta física de la entidad.
CONCLUSIONES:
1ª La eficacia en la ejecución judicial dineraria se basa en la rapidez de la satisfacción del acreedor, con respeto a las garantías procesales del ejecutado.
2ª La rapidez en la satisfacción del acreedor de una suma de dinero se basa a su vez en la eficacia a la hora de obtener en vía ejecutiva saldos dinerarios del ejecutado, evitando acudir a vías de realización forzosa de otros bienes y derechos.
3ª La localización y retención de saldos dinerarios favorables del deudor debe verificarse mediante un uso eficiente de las nuevas tecnologías, amparado en las reformas procesales que impulsan esta vía bajo la responsabilidad del Secretario judicial. En especial, el uso de la orden de retención telemática no sólo dota al procedimiento de mayor velocidad, intrínseca a la inmediatez del medio digital, sino que además permite que la búsqueda de saldos dinerarios sea completa y actual, a diferencia del actual sistema, basado en datos incompletos y no actuales.
4ª La dotación de las herramientas informáticas (en especial la dotación de firma electrónica que reconozca la condición de Secretario judicial), y la necesaria coordinación de los destinatarios corresponde al Ministerio de Justicia.


Hecho en Ciudad Real, a 25 de febrero de 2010.

 

 

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