Violencia de Género desde la perspectiva juridico-laboral
I.INTRODUCCIÓN.
La L.O 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, trata el problema de la violencia de género desde el punto de vista laboral, y ello es así, porque la violencia de género afecta también a la mujer en su trabajo.
Entre las principales medidas que contempla la ley, para la protección de la mujer víctima de violencia de género en el ámbito laboral se encuentran: La reducción de jornada laboral y la suspensión laboral con reserva del puesto de trabajo.
La L.O aborda la violencia de género multidisciplinarmente. Sin embargo, esta característica de la Ley ha pasado desapercibida socialmente y en los medios de comunicación.
Abordar el problema de la violencia de género solo desde la perspectiva penal, es un error.
La LO de violencia de género, durante los cuatro años que lleva en vigor, ha evolucionado sensiblemente. En el presente trabajo, pretendo analizar los aspectos positivos de la Ley, las medidas laborales que recoge, sus deficiencias y lagunas legales.
El hecho de regular la Ley, una serie de medidas de naturaleza laboral, supone trasladar el problema privado, esto es la relación de la trabajadora con del maltratado, al ámbito laboral. La L.O, aborda por primera vez este problema, generando una reforma legislativa en diferentes normas legales tales como, el Estatuto de Trabajadores, añadiendo nuevos párrafos a los artículos ya existentes y en materia de Seguridad social, introduciendo derechos materiales, sin que ello suponga reforma alguna de la Ley General de Seguridad Social. Sin embargo la Ley del procedimiento Laboral, no aborda en modo alguno este problema.
Por último, en materia de Función pública también se producen novedades derivadas de la L.O de violencia de género.
II.RÉGIMEN JURÍDICO Y SUS LAGUNAS.
El punto de partida para la puesta en marcha de los mecanismos de protección que prevé la Ley, no es otro que la acreditación de la situación de víctima de violencia de género, con la mera presentación de la orden judicial de protección. También el Ministerio Fiscal, puede elaborar previamente un informe que acredite esta situación de violencia de género de la trabajadora. En consecuencia, la trabajadora que quiera accionar los derechos que le corresponden como víctima de violencia de género, tiene la obligación de acreditar dicha situación.
Doctrinalmente se discute la necesidad de que la victima tenga que justificar la situación que padece para accionar los mecanismos que le ofrece la Ley. Sin embargo, esta necesidad se justifica, por el hecho de traspolar la situación privada de la trabajadora, al ámbito laboral. En caso contrario, el empresario podría poner en duda la palabra de la mujer, que le manifiesta que es victima de violencia de género. Otro sector Doctrinal defiende que la mera orden de protección no es suficiente, sino que además es necesario que se pruebe que efectivamente, las medidas laborales solicitadas, son las necesarias para la protección de la mujer trabajadora.
Ante esta discusión doctrinal, la Doctrina mayoritaria en la materia considera suficientemente acreditada la situación de violencia de género de la trabajadora, con la presentación de la orden judicial de protección.
Son seis los derechos laborales que el art. 21 de la L.O de medidas de protección integral de la violencia de género, reconoce a la mujer trabajadora victima de esta situación:
1ª Reducir la jornada o reordenar el tiempo de trabajo.
2º Derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo; movilidad geográfica en otra localidad.
3ª Suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva.
4ª Dimitir o abandonar el empleo. En este caso, la trabajadora pasaría a situación de desempleo involuntario, con derecho a las prestaciones correspondientes de la Seguridad Social.
5ª Reformulación del despido por causas objetivas, equiparándolo al riesgo por embarazo.
6ª Nulidad del despido disciplinario, en caso que la trabajadora accione alguno de los derechos que le corresponden por ser victima de violencia de género.
Existen, no obstante situaciones que pueden producirse en la practica y que sin embargo no han sido abordadas por el legislador. Por ejemplo, si la trabajadora es funcionaria pública o contratada con carácter indefinido, ejercerá estos derechos con mayor seguridad, puesto que al empresario no le queda más remedio que soportar la situación. Por el contrario, la mujer contratada con carácter temporal, sopesará la posibilidad de que el empresario no renueve su contrato de trabajo, como consecuencia del ejercicio de los derechos del art. 21 de la Ley.
Pasemos a continuación a examinar la naturaleza y el procedimiento para el ejercicio de cada uno de los derechos del art. 21 de la Ley.
1ª Comienza el art. 21, bajo la rubrica de derechos laborales y seguridad social, reconociendo a la trabajadora víctima de violencia de género derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo.
El primero de los Derechos reconocidos, esto es la reducción de la jornada laboral, tiene como primera consecuencia, que dicha reducción de la jornada de trabajo lleva aparejada la reducción proporcional del salario. En consecuencia la trabajadora puede que no accione esta medida, porque la reducción del salario en un momento de crisis familiar, no sea oportuna, optando en su lugar por la flexibilización horaria, medida más eficaz que la primera.
En cuanto al procedimiento a seguir para la efectividad de este derecho, la reducción de jornada se tiene que regular en negociación colectiva, que en la actualidad no está entrando en este problema, y en caso que no exista, se somete al acuerdo entre el empresario y el representante de los trabajadores, o en su caso se supedita al mero acuerdo entre empresario y la trabajadora afectada. En última instancia, en defecto de acuerdo, será la trabajadora quién decida, de forma que si empresario no presta su conformidad, deberá acudir al orden Jurisdiccional Social, para que sea el Juez de lo Social el que adopte la decisión sobre la reducción de la jornada laboral de la trabajadora que acredite su situación de Victima de Violencia de género.
Ahora bien, la Ley no especifica si el acuerdo de la trabajadora de reducir su jornada la laboral, es ejecutivo, durante el tiempo en que se decide el problema en el Juzgado de lo social.
En consecuencia podemos afirmar que este derecho no es tan absoluto como pretende la letra de la Ley, porque está supeditado a diversas circunstancias. No obstante, existen numerosas sentencias en este tema, en las que el Juzgado de lo Social, ha dado la razón a la trabajadora cuando ha intentado reducir su jornada o reordenar su jornada laboral bajo la circunstancia probada de su situación de victima de violencia de género.
2ª En segundo lugar, reconoce el art. 21 de la Ley a la trabajadora que se encuentra en situación de violencia familiar, un derecho de movilidad geográfica, únicamente accionable cuando la empresa posee otros centros de trabajo.
Con relación a este derecho, la L.O ha introducido un nuevo párrafo al art. 40 del Estatuto de los trabajadores, concretamente el art. 40.3 bis del Estatuto dispone que La trabajadora víctima de violencia de género que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo.
En consecuencia, el Estatuto introduce un importante matiz y es el carácter preferente y no absoluto de este derecho de la trabajadora, que además está sujeto al límite temporal de seis meses, ¨ El traslado o el cambio de centro de trabajo tendrán una duración inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaba la trabajadora ¨ . (Art. 40.3. bis E.T).
Sin embargo, la Ley no ha tenido en cuenta al situación de aquellos trabajadores que tienen un derecho preferente a reincorporarse. (v.gr. Excedente forzoso por cuidado de hijos). En estos supuestos la ley no resuelve el problema de quién tiene preferencia para reingresar a su puesto de trabajo, sí la trabajadora victima de violencia de género o los demás candidatos que poseen un derecho preferente.
Al no resolverse este problema legislativamente, será en negociación colectiva donde deberán solucionarse estos problemas, sin embargo solo excepcionalmente está entrando en esta materia.
En mi opinión, la mujer debería tener un derecho de preferencia absoluto, por delante de los demás candidatos. Hoy es un tema abierto, a resolver por la negociación colectiva y una laguna importante de la Ley.
3ª Derecho a la suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo. Se trata de una solución más extrema, que está sujeta a una acotación temporal. La trabajadora deberá en primer lugar acreditar su situación de victima de violencia de genero y además debe preavisar a la empresa con una antelación suficiente ( sin embargo la ley no fija plazo. La suspensión tendrá una duración inicial de seis meses, prorrogables de tres meses en tres meses, hasta el máximo de dieciocho meses.
4ª La dimisión de la trabajadora con abandono del puesto de trabajo, para no regresar.
La L.O 1/2004, ha modificado el art. 49 del E.T, introduciendo en el mismo un nuevo apartado que permite extinguir el contrato: Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
La novedad de esta modificación es la consecuencia jurídica de la dimisión, ya que la trabajadora se coloca en situación de desempleo involuntario y por tanto tiene derecho a percibir las prestaciones correspondientes de la Seguridad Social.
5ª El artículo 52 del Estatuto de los trabajadores regula las causas de extinción del contrato a instancia del empresario, basados en incumplimientos involuntarios y regula el derecho de indemnización. Una de estas causas son las ausencias y faltas de puntualidad, aun justificadas, para las cuales se prevé una indemnización al trabajador de veinte días de salario por año de servicio. Dispone el precepto bajo la rubrica de ¨ Extinción del contrato por causas objetivas:
El contrato podrá extinguirse:
Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 % en los mismos períodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.
En consecuencia, este precepto que ha sido objeto de varias modificaciones legislativas, no contempla como causas de despido por causas objetivas las faltas de asistencia y puntualidad, cuando se trate de victimas de violencia de género.
El procedimiento es muy difuso, ya que no se fija plazo para la presentación de los informes elaborados por los servicios sociales, relativizandose en este caso, por el legislador, el requisito de justificar la situación de violencia de género, sino que tan solo se contiene la previsión de la comunicación por parte de la trabajadora de su situación ¨ en el más breve plazo posible ¨ .
6ª Despido disciplinario.
El Art. 55.5B declara nulo de pleno derecho el despido de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
Y especifica las consecuencias de dicho despido en el párrafo 6º al establecer que: El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.
Para que se considere nulo el despido, la trabajadora deberá probar que el despido fue motivado por el ejercicio de los derechos que como victima de violencia de género le reconoce el art. 21 de la LO 1/2004. Sin embargo, considero que la carga de la prueba debería recaer sobre el empresario. La inversión de la carga de la prueba, obligaría al empresario probar que el despido de la trabajadora no fue motivado por el ejercicio por aquella de los derechos que tiene reconocido como víctima de violencia de género, sino por otras causas legales o disciplinarias, que hacen que su despido sea procedente.
III. MODIFICACIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL.
La LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral de la violencia de genero, ha introducido también una serie de modificaciones en materia de Seguridad Social, que podemos resumir en las siguientes:
1ª Modificación sobre la cotización de la trabajadora.
Mientras dure la suspensión del contrato (máximo de dieciocho meses), la Seguridad Social considera que la trabajadora está cotizando, lo cual es útil para la percepción de prestaciones.
2ª Prestaciones por desempleo. Artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social.
Como hemos visto la trabajadora en situación de desempleo involuntario, tiene derecho a percibir prestación por desempleo. En esta materia se introduce la novedad de flexibilizar a la trabajadora víctima de violencia, el compromiso de actividad suscrito para la percepción de la prestación por desempleo. En consecuencia, la mujer víctima de violencia, inscrita en el INEM, que no acude a realizar una actuación, no pierde su prestación por desempleo. El empresario deberá comunicar por escrito la suspensión, acompañada de la orden de protección o informe del Ministerio Fiscal.
3ª Coste económico de las medidas de protección.
El coste de estas medidas no puede recaer únicamente sobre el empresario, por lo que para evitarlo se establecen a su favor bonificaciones en materia de Seguridad Social.
4ª Pensiones de viudedad y orfandad.
La Ley prevé como causa de extinción de la pensión de viudedad, la condena por violencia de género con resultado de muerte de la esposa. Sin embargo no preveía el mismo resultado, esto es la extinción de pensiones, si el resultado era menos grave, por ejemplo, si como consecuencia de la agresión la esposa quedaba tetrapléjica.
En el año 2004, a raíz de la L.O 1/ 2004, el legislador modifica las causas de extinción de las pensiones por viudedad y orfandad. La prueba de que el marido o pareja es el autor de la muerte o las lesiones dolosas de su esposa o pareja, ello conllevará la pérdida de cualquier tipo de pensión para el agresor.
En consecuencia las causas de extinción de las pensiones se amplían a los supuestos de lesiones de la mujer y no solo a la muerte de la misma. Así mismo la ley amplía el concepto de agresor, abandonando el término de marido por el de compañero sentimental.
Por otro lado, para que la causa de extinción sea efectiva, es preciso que no exista reconciliación entre las partes. El problema surge en cuanto a la acreditación de la reconciliación.
La reconciliación privada, no debería surtir efectos, sin embargo la Ley guarda silencio al respecto y no establece ningún tipo de limitación. En consecuencia, habría que hacer distinciones entre los tipos de delitos y así, en la tentativa de homicidio no debería apreciarse la reconciliación para eliminar esta causa de extinción del derecho a percibir pensión.
Para la pensión de orfandad que el agresor puede solicitar para los hijos habidos con la víctima, ocurre lo mismo. El legislador supedita la percepción de la misma a que no exista reconciliación.
GEMA FERNANDEZ DE VERA RUIZ
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